Toerekening van een overtreder in het bestuursrecht vindt aansluiting bij toerekening van een overtreder in het strafrecht.

Overtreder in de zin van artikel 5:1 Awb

Uit vaste jurisprudentie in het bestuursrecht volgde altijd dat het begrip ‘overtreder’ ruim werd geïnterpreteerd. De Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) heeft in een unieke uitspraak (ECLI:NL:RVS:2023:2067) op 31 mei 2023 de uitwerking van het begrip beperkt. Voortaan kan een persoon of rechtspersoon uitsluitend worden beschouwd als overtreder als wordt voldaan aan bepaalde criteria van functioneel daderschap in het strafrecht. Dit markeert een belangrijke verandering. In dit artikel leg ik uit wat er in de uitspraak staat en waarom dit een belangrijke ontwikkeling is.

Artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt wie als overtreder wordt beschouwd en vormt daarmee de basis van het begrip overtreders. Je bent een overtreder als:

• je zelf de overtreding fysiek begaat;
• je medeplichtig bent aan de overtreding;
• je opdrachtgever of feitelijk leidinggevende bent van een overtreding die wordt gepleegd door een organisatie;
• de overtreding aan jou kan worden toegerekend.

De Afdeling hanteert de volgende standaardoverweging met betrekking tot het begrip overtreders:

“Volgens artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.”

Andere invulling van toerekening van een overtreding

De Afdeling geeft echter vanaf nu een andere invulling aan de toerekening bij overtrederschap zowel voor personen als ondernemingen. Om een overtreding toegerekend te krijgen, moet worden voldaan aan de criteria van functioneel daderschap zoals gehanteerd door de Hoge Raad in het strafrecht. Daarbij verwijst de Raad van State naar twee belangrijke uitspraken van de Raad van State, te weten het zogenoemde IJzerdraad-arrest en Drijfmest-arrest.

De criteria die uit beide arresten kunnen worden afgeleid zijn:

1. de persoon kon beschikken over of wist dat de gedraging zou plaatsvinden, en
2. de persoon heeft het aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen) dat de gedraging zou plaatsvinden.

Voor rechtspersonen heeft de Hoge Raad de IJzerdraad-criteria in 2003 uitgebreid in het Drijfmest-arrest. De Drijfmest-criteria zijn:

1. het moet gaan om fysiek handelen van iemand die werkzaam is voor de rechtspersoon;
2. de gedraging moet passen in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
3. de gedraging heeft het bedrijfsbelang van de rechtspersoon gediend;
4. de rechtspersoon kon beschikken over of wist dat de gedraging zou plaatsvinden en heeft het aanvaard (bijvoorbeeld door niet in te grijpen).

Voortaan moet aan deze criteria worden voldaan om iemand als overtreder aan te merken.

In de uitspraak worden twee belangrijke (gedeeltelijk impliciete) nuances met betrekking tot de toepassing van de Hoge Raad uitspraken:

1. De Afdeling hanteert dezelfde standaardoverweging als voorheen (r.o. 7.2). Het lijkt er dus op dat de Afdeling het nog steeds heeft over ’toerekening’ en niet over ‘functioneel daderschap’.
2. De Afdeling stelt dat “het niet vereist is dat alle of meerdere (Drijfmest-criteria) van toepassing zijn.” Het is ook niet nodig dat de overtreder de overtreding “kon bewerkstelligen”. Met andere woorden, zelfs als je het misschien niet zelf kon doen, kun je nog steeds als overtreder worden beschouwd volgens de nieuwe benadering van het begrip overtreders.

Hoe wordt het begrip dit in de praktijk toegepast?

In een uitspraak (ECLI:NL:RVS:2023:2071) door de Afdeling werd de nieuwe lijn met betrekking tot het begrip overtreder toegepast. In deze zaak had een vastgoedeigenaar zijn woning verhuurd aan een professionele verhuurder. De eigenaar ging ervan uit dat de beheerder de woning had verhuurd, maar bij inspecties door de toezichthouder van de gemeente Amsterdam bleken er Airbnb-gasten verblijven. Volgens de Afdeling heeft een eigenaar in principe de controle over de woning:

“Een woningeigenaar kan in de regel beschikken over een dergelijk gebruik van zijn woning, ook als hij deze heeft verhuurd. Dat kan hij bijvoorbeeld doen door in een contract bepalingen daarover op te nemen. Ook had de woningeigenaar  in dit opzicht beschikkingsmacht over dat gebruik van de woning.”

De eigenaar had echter geen indicaties dat de woning niet werd verhuurd (maar werd gebruikt voor Airbnb):

“Uit het toezicht dat de woningeigenaar heeft gehouden, was geen aanwijzing af te leiden dat de woning mogelijk aan de woonruimtevoorraad werd onttrokken. Hij ontving maandelijks huur en de woning werd niet aangeboden op verhuurwebsites. “

Het bestuursorgaan heeft ook geen bewijs geleverd dat er wel indicaties waren. Daarom oordeelde de Afdeling:

“Onder deze omstandigheden is niet komen vast te staan dat [appellant] het onttrekken van de woonruimte door de huurder heeft aanvaard, zoals bedoeld in het hiervoor genoemde IJzerdraad-arrest.”

Wel plaats de Afdeling nog een belangrijke nuance:

“Opmerking verdient nog dat het voorgaande niet uitsluit dat er mogelijk wel andere (rechts)personen als overtreder hadden kunnen worden aangemerkt, zoals de huurder of het verhuurbedrijf.”

Conclusie

Er is dus sprake van een aanzienlijke verandering in de interpretatie van het begrip ‘overtreder’ in de zin van artikel 5:1 Awb. Wordt u of uw onderneming ten onrechte aangemerkt als overtreder? Neem dan contact op met Frank Horstman specialist overheidspraktijk Tanger Advocaten.