Tegenstrijdig belang bij besluitvorming: Voorkomen is beter dan genezen!

Tegenstrijdig belang
De wet (artikel 2:239 lid 6 BW voor besloten vennootschappen) bepaalt sinds 1 januari 2013 dat een bestuurder niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daar bij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voor commissarissen is in de wet een vergelijkbare bepaling opgenomen.

Op grond van de ‘oude‘ wettelijke tegenstrijdig belangregeling van voor 2013 was het gehele bestuur onbevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen in geval van een tegenstrijdig belang van één of meer bestuurders, tenzij de statuten anders bepaalden of de algemene vergadering van aandeelhouders één of meer bestuurders had aangewezen. Als de vennootschap in geval van een tegenstrijdig belang niet door een daartoe bevoegde persoon was vertegenwoordigd, dan kon de vennootschap zich erop beroepen dat zij niet aan de rechtshandeling was gebonden. De regeling had zogezegd externe werking.

Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht in 2013 heeft de externe vertegenwoordigingsregeling plaats moeten maken voor een interne besluitvormingsregeling. Dat betekent dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder niet wordt aangetast door een gebrek in de besluitvorming vanwege een tegenstrijdig belang. Niet naleving van de tegenstrijdig belangregeling heeft in beginsel dus geen gevolgen voor de binding van de vennootschap aan de rechtshandeling. Dus geen externe werking.

Wanneer is sprake van een tegenstrijdig belang
In de wettelijke tegenstrijdig belangregeling ontbreekt een definitie van tegenstrijdig belang.
Uit de toelichting op de wet volgt echter dat voor de beantwoording van de vraag wat onder tegenstrijdig belang valt, dient te worden aangesloten bij de invulling die de Hoge Raad in het Bruil-arrest in 2007 aan het tegenstrijdig belang begrip heeft gegeven.

Op grond van het Bruil-arrest dient sprake te zijn van een materieel, concreet tegenstrijdig belang. Dat betekent dat op grond van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of er sprake is van een persoonlijk tegenstrijdig belang van een bestuurder. Daarbij is leidend de vraag of de bestuurder in staat wordt geacht om het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat een bestuurder een eigen belang heeft, behoeft nog niet te leiden tot de kwalificatie van een persoonlijk tegenstrijdig belang. Van een persoonlijk conflicterend belang is namelijk geen sprake zolang de belangen van de bestuurder parallel lopen met de belangen van de vennootschap. Ook de enkele schijn van een tegenstrijdig belang is niet genoeg voor een geslaagd beroep op de tegenstrijdig belangregeling.

De Bruil-formule biedt echter weinig houvast aan een bestuurder die zich in een concrete situatie afvraagt of hij wel kan deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming.

 Melding en vaststelling tegenstrijdig belang
De wet zelf bepaalt niet aan wie een tegenstrijdig belang moet worden gemeld en door wie wordt vastgesteld of daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang.

Uit de toelichting op de wet kan worden afgeleid dat een bestuurder met een (mogelijk) tegenstrijdig belang dit in beginsel dient te melden aan zijn medebestuurder(s) en dat de bevoegdheid tot vaststelling van een tegenstrijdig belang in eerste instantie bij de medebestuurder(s) ligt.

Uiteindelijk heeft de rechter het laatste woord. Als het tot een gerechtelijke procedure komt zal de rechter achteraf aan de hand van de Bruil-criteria definitief vaststellen of de vaststelling door bestuurders van de aan- of afwezigheid van een tegenstrijdig belang in een concrete situatie juist is geweest, en dus ook of rechtsgeldige besluitvorming heeft plaatsgevonden.

Besluitvormingsbevoegdheid
Een bestuurder mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een tegenstrijdig belang heeft. Uit de toelichting op de wet volgt dat het wel mogelijk is dat de geconflicteerde bestuurder bij de introductie van het agendapunt in de bestuursvergadering wordt gehoord door zijn medebestuurder(s). De beraadslaging en stemming dient evenwel buiten zijn aanwezigheid te geschieden.

De besluitvormingsbevoegdheid bij een tegenstrijdig belang blijft bij het bestuur, dat wil zeggen bij de overige niet geconflicteerde bestuurders. Als er daarentegen maar één bestuurder is of als alle bestuurders geconflicteerd zijn, dan verschuift de besluitvormingsbevoegdheid naar de raad van commissarissen.

Bij afwezigheid van een raad van commissarissen of als alle commissarissen geconflicteerd zijn, dan komt de beslissingsbevoegdheid toe aan de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij de statuten anders bepalen. De aanwijzing van de algemene vergadering is echter van regelend recht zodat hiervan kan worden afgeweken. In de statuten van de vennootschap kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat het bestuur bevoegd blijft om het besluit te nemen.

Let wel, het orgaan dat door verschuiving besluitvormingsbevoegdheid is geworden, oefent een bestuurstaak uit. Als bijvoorbeeld de raad van commissarissen bevoegd is, kunnen de commissarissen persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van onbehoorlijke taakvervulling van deze bestuurstaak.

De bevoegdheidsverschuiving vindt overigens niet plaats indien de stemmen staken door het wegvallen van een bestuurder door een tegenstrijdig belang. Uit de toelichting op de wet volgt dat er dan geen besluit tot stand komt. Hetzelfde kan zich voordoen als een bepaalde quorumeis of gekwalificeerde meerderheidseis niet wordt gehaald.

Sancties
Wanneer een of meer bestuurders ondanks een tegenstrijdig belang toch deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming, dan is dat besmette besluit vernietigbaar. Een belanghebbende kan in dat geval bij de rechter vorderen dat het besluit wordt vernietigd.

Als achteraf blijkt dat de besluitvormingsbevoegdheid ten onrechte is verschoven of het besluit ten onrechte niet is genomen door het normaal bevoegde orgaan, is het besluit niet vernietigbaar maar nietig. Als een besluit nietig is, dan is het alsof het besluit nooit is genomen. Nietigheid geschiedt van rechtswege, dat wil zeggen: er hoeft geen beroep op te worden gedaan.
In de literatuur wordt daarom aanbevolen om in geval van twijfel het besluit door zowel het bestuur als het alternatieve orgaan te laten nemen.

Het is goed om te beseffen dat een schending van de tegenstrijdig belangregeling in beginsel geen consequenties heeft voor de binding van de vennootschap aan de rechtshandeling.

Een derde die daarentegen welbewust profiteert van de wanprestatie van de bestuurder met een tegenstrijdig belang, kan op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) worden aangesproken tot vergoeding van de schade. Daarnaast kan de bestuurder zelf aansprakelijk worden gesteld door de vennootschap.

 Enquêterecht
Uit recente uitspraken van de Ondernemingskamer (Intergamma[1] en Staphorst Ontwikkeling[2]) lijkt te kunnen worden opgemaakt dat er naast het wettelijk tegenstrijdig belangbegrip een enquête rechterlijk tegenstrijdig belangbegrip wordt gehanteerd.

In de Intergamma-beschikking heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat de betrokken commissarissen weliswaar geen persoonlijk tegenstrijdig belang hadden (zij hadden een kwalitatief tegenstrijdig belang, dat wil zeggen: ‘het dragen van twee petten’), maar zij concludeert niettemin dat de commissarissen niet hadden mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming.

Dus ondanks dat in beginsel niet werd voldaan aan de vereisten van de wettelijke tegenstrijdig belangregeling (persoonlijk tegenstrijdig belang), dienden commissarissen zich wel te houden aan de onthoudingsregels zoals opgenomen in de wettelijke tegenstrijdig belangregeling.

Het enquête rechtelijk tegenstrijdig belangbegrip is gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW) en vindt haar oorsprong in een beschikking van de Ondernemingskamer uit 1983 (Linders-Hofstee). In die Linders-Hofstee-beschikking heeft de Ondernemingskamer een gedragslijn geformuleerd. Deze bestaat uit drie elementen: (1) het betrachten van zorgvuldigheid, (2) het betrachten van transparantie en (3) het overwegen deskundige derden in te schakelen. In het geval er een tegenstrijdig belang aanwezig zou kunnen zijn, dienen de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze te worden gescheiden. Voor wat betreft de besluitvorming dient naast de zorgvuldigheid ook een zo groot mogelijke transparante houding te worden aangenomen. Hierbij staat vast dat de schijn dat de besluitvorming is beïnvloed door de tegenstrijdige belangen, vermeden dient te worden.

Het voorgaande betekent dat een bestuurder niet alleen bedacht moet zijn op een mogelijk tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW, maar ook op de uit artikel 2:8 lid 1 BW voortvloeiende aanvullende zorgplicht. De bestuurder dient als gevolg daarvan nog voorzichtiger te handelen dan de wettelijke tegenstrijdig belangregeling hem voorschrijft.

Met deze uitspraken van de Ondernemingskamer is het tegenstrijdig belangbegrip er niet duidelijker op geworden. Twijfelt u over het bestaan van een tegenstrijdig belang, neemt u dan contact op met één van onze advocaten.

[1] Ondernemingskamer 22 december 2017, JOR 2018/210.

[2] Ondernemingskamer 31 augustus 2017, JOR 2018/41.

Neem direct contact op