Een eigen faillissementsaanvraag: bestuurders pas op voor bestuurdersaansprakelijkheid!

Voor het aanvragen van het faillissement van de vennootschap was een bestuurder vrijwel nooit aansprakelijk. Dat een bestuurder wel degelijk aansprakelijk kan zijn, blijkt uit een onlangs door de Hoge Raad gewezen arrest. In dit arrest stond de vraag centraal of de bestuurder van een op eigen aangifte failliet verklaarde vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk had vervuld en aansprakelijk was jegens de boedel voor het tekort in het faillissement.

Vennootschap in zwaar weer

Bestuurders van een vennootschap in zwaar weer moeten goed opletten dat zij tijdig en onder juiste omstandigheden en met inachtneming van de voorgeschreven regels een faillissementsaanvraag doen. Gaat dit mis, dan loop je het risico dat je aansprakelijk wordt gesteld door de curator.

Achtergrond

X B.V. is een in 2007 opgerichte onderneming. Op enig moment heeft de bestuurder van X B.V. overleg gevoerd met verschillende participanten en vermeldt een handgeschreven notitie van deze vergadering: “Brief AvA met faillietaankondiging”. Vervolgens hebben de aandeelhouders van X B.V. op 17 oktober 2011 unaniem toestemming verleend aan de directie voor het aanvragen van faillissement “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Een maand later is door een adviseur van X B.V. een notitie opgesteld ten behoeve van de continuïteit van de vennootschap. In de hierop volgende Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) is besloten om een lening aan de onderneming te verstrekken. De bestuurder heeft op 27 december 2011 via een formulier “Eigen aangifte tot faillietverklaring” het faillissement van X B.V. aangevraagd, omdat het vertrouwen bij de investeerders in X B.V. weg was en de investeerders de toegezegde gelden niet meer zouden storten. De bestuurder vond het op deze basis niet meer verantwoord om verder te gaan met X B.V.

De curator stelt de bestuurder vervolgens aansprakelijk voor de schulden van de B.V. Primair op grond van artikel 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling) respectievelijk artikel 2:248 BW (aansprakelijkheid bij faillissement) en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

Oordeel rechtbank en gerechtshof

Zowel de rechtbank als het gerechtshof stelt vast dat het faillissement niet zonder nader overleg met de aandeelhouders aangevraagd had mogen worden. De rechtbank wijst de vorderingen van de curator dan ook toe. En het gerechtshof bekrachtigt dat vonnis. Anders gezegd: de bestuurder wordt aansprakelijk gehouden en moet van de rechtbank en het gerechtshof het tekort in het faillissement gaan betalen.

Hoge Raad

De bestuurder is het er niet mee eens en stapt naar de Hoge Raad. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad zet in dit arrest de belangrijkste rechtsregels op een rijtje waar de bestuurders van een onderneming in zwaar weer rekening mee moeten houden, willen zij een claim van de curator voorkomen, althans het risico op een dergelijke claim verlagen:

• Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.
• Artikel 2:246 BW bepaalt dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, het bestuur zonder opdracht van de algemene vergadering van aandeelhouders niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring, daar deze rechtsregel tot bescherming van de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders strekt.
• Het in strijd met artikel 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder kan grond zijn voor aansprakelijkheid jegens de vennootschap op de voet van artikel 2:9 BW (interne aansprakelijkheid).
• Indien het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder in de omstandigheden van het geval de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaadt, kan dit bovendien worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW (externe aansprakelijkheid).
• Het hof heeft miskend dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW slechts sprake kan zijn indien de bestuurder heeft gehandeld met de objectieve wetenschap dat schuldeisers van de vennootschap zullen worden benadeeld, althans dat de afwezigheid van die objectieve wetenschap een van de omstandigheden is waaruit kan volgen dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Lees hier het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2018.

Tweespalt: wel of geen faillissement aanvragen?

Zowel het voortzetten van een vennootschap en daarmee dus nog meer schulden maken, wetende dat deze niet meer voldaan kunnen worden, als het aanvragen van faillissement kan tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden.

Hoe te handelen?

Voordat een aanvraag wordt ingediend, dient een bestuurders zich te vergewissen van het volgende:

• Ga na wat er in de statuten is bepaald. Als in de statuten niet anders is bepaald, dan is het bestuur niet bevoegd om zonder opdracht van de AVA aangifte tot faillietverklaring te doen. Indien het bestuur dat toch doet, dan kan dat grond zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid jegens de vennootschap op grond van artikel 2:9 BW. En indien in een dergelijk geval de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, dan kan dat worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW.

Kort en goed: het is oppassen geblazen voor de bestuurders van een vennootschap die in zwaar weer zit. Een faillissementsaanvraag moet tijdig, onder de juiste omstandigheden en met inachtneming van de voorgeschreven regels worden gedaan. Houd je je daar niet aan, dan roep je een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim op je af.

Heeft u vragen over het doen van een faillissementsaanvraag, bestuurdersaansprakelijkheid of andere aspecten van het insolventierecht? Neemt u dan vrijblijvend contact op met één van onze specialisten op dit rechtsgebied.

Neem direct contact op