BOUWRECHT EN COVID-19 – Waar kun je nog op bouwen?

Ook de bouwsector ondervindt hinder van de Coronacrisis. Personeel is ziek, voorraden raken op, materieel is niet inzetbaar, de opdrachten lopen terug of worden afgezegd. Maar ondertussen lopen de lasten gewoon door. Hoe dienen ondernemers in de bouwsector hiermee om te gaan? In dit artikel bespreek ik eerst een aantal algemene aandachtspunten, gevolgd door belangrijke – branche specifieke – punten van zorg.

Crisismanagement
Voor ieder bedrijf is het van belang om tijdig de kritieke processen en financiële stromen binnen de onderneming in kaart te brengen. Enerzijds te anticiperen en om op basis van een plan te kunnen schakelen zodra dat nodig is, maar ook om kritisch naar de levensvatbaarheid van de onderneming te blijven kijken. Als bestuurder heeft u die verantwoordelijkheid. Schaadt u die, dan kunt u daarvoor aansprakelijk worden gehouden. Wellicht vereist het voortzetten van de onderneming, dat deze wordt verkocht, gereorganiseerd of een fusie aangaat. Maak dus een grondige analyse.

Meer weten over crisismanagement ? Lees dan hier het artikel dat mijn collega Salim Hossaini daarover schreef.

Zzp’er in de bouw
Bent u zzp’er in de bouw- en aannemerij, dan heeft u wellicht ook iets aan de ondersteuningsmaatregelen die de overheid speciaal voor deze doelgroep treft. Mijn kantoorgenoot Mitchel Schildwacht schreef daarover een informatief artikel dat u hier kunt lezen.

Personele lasten
Met ingang van 17 maart 2020 is de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) ingesteld. Deze vervangt de Werktijdverkortingsregeling. Deze regelingen bieden aan ondernemers de mogelijkheid om de personele lasten gedurende de crisis omlaag te brengen, doch bieden aan werknemers de zekerheid dat zij na herstel van de economie hun baan behouden.

Meer weten over de NOW? Lees dan hier het artikel dat mijn collega Mitchel Schildwacht daarover schreef.

Huurovereenkomst
Naast de personele lasten, vormen ook de huisvestingskosten een grote uitgavenpost. Het is lastig om huuropschorting of huurprijsverlaging af te dwingen. Wettelijke of landelijke regelingen voor crisistijden ontbreken op dit gebied en het vormgeven ervan is recent ook onhaalbaar gebleken. Het is dus noodzaak om op individueel niveau met uw verhuurder om tafel te gaan om de mogelijkheden te bespreken.

Meer weten over huuropschorting of huurprijsverlaging? Lees dan hier het artikel dat ik daarover eerder schreef.

Overeenkomsten
Mijn kantoorgenoten Michel Moeijes en Abslem Ourhris schreven een artikel over het nakomen of afdwingen van contractuele verplichtingen. Zij publiceerden een notitie met enkele praktische tips voor ondernemers. Deze kunt u hier downloaden.

Branche specifiek
Binnen de bouw- en aannemerij zult u daarbij in aanraking komen met een aantal branche specifieke problemen. De meest voorkomende van juridische aard bespreek ik hierna achtereenvolgens.

• Opschorten van betaling

De coronacrisis vormt in het merendeel van de gevallen geen juridische reden om een betalingsverplichting op te schorten, zo lang de prestatie die tegenover die betaling staat gewoon wordt geleverd. Contractuele betalingstermijnen (soms gekoppeld aan een tijdspad of vordering van het werk) moeten daarom gewoon worden nagekomen. Het opschorten van de betalingsverplichting moet ook onder de huidige omstandigheden nog steeds worden opgevat als een tekortkoming, of een teken van insolvabiliteit (betalingsonmacht).

• Wijzigen of ontbinden overeenkomst door de opdrachtgever

Opdrachtgevers die hun opdracht intrekken. Ook daarmee wordt de bouwbranche in toenemende mate geconfronteerd. Soms is dat mogelijk als de opdrachtgever zich met succes op overmacht kan beroepen. Wat als overmacht te gelden heeft, moet dan wel in de overeenkomst tussen partijen vastgelegd zijn of volgen uit het toetsingskader dat de wet biedt. Een andere mogelijkheid, is een beroep op onvoorziene omstandigheden. Weet echter dat de rechters zeer terughoudend zijn met de toepassing daarvan.

Het uitgangspunt is dat overeenkomsten nagekomen moeten worden. De aannemer dient het overeengekomen werk uit te voeren en de opdrachtgever dient hem daarvoor te betalen. Vooralsnog lijkt het er niet op dat de uitbraak van het coronavirus rechtvaardigt dat een gesloten overeenkomst eenzijdig door de opdrachtgever wordt ontbonden of ingetrokken. Voor de opdrachtnemer, ligt dat anders. Dat zal ik hierna toelichten.

• Vertraging en vordering tot nakoming

Het coronavirus legt druk op uw onderneming. Er zijn tal van omstandigheden te bedenken die maken dat u niet in staat bent om het aangenomen werk binnen de daarvoor overeengekomen termijn op te leveren. Leveranties zijn uitgesteld, personeel is ziek, of werk kan niet worden uitgevoerd met inachtneming van de voorgeschreven veiligheidsmaatregelen.

Of u recht heeft op verlenging van de oplevertijd, is afhankelijk van wat u overeengekomen bent. Heeft u zich verbonden om op een bepaalde datum op te leveren, dan komt de vertraging als gevolg van de huidige crisis voor uw risico.

Is er een aantal werkbare dagen overeengekomen, dan ligt dit anders. Dagen waarop als gevolg van de crisis niet gewerkt kan worden, gelden namelijk niet als werkbare dagen.

Zijn de UAV 2012 voorwaarden van toepassing, dan kan de aannemer zich met verwijzing naar  § 8 lid 5 UAV 2012 op overmacht beroepen, luidend: “Indien door overmacht […] niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft hij recht op termijnverlenging.” Een soortgelijke bepaling is neergelegd in artikel 10 lid 2 van de AVA 2013.

Zijn de UAV-GC 2005 van toepassing, dan kan de opdrachtnemer zich beroepen op § 36 lid 1 UAV-GC 2005 in combinatie met § 44 lid 1 UAV-GC 2005. Als de termijnoverschrijding niet aan de Opdrachtnemer toe te rekenen valt, dan is hij geen boete verschuldigd. Daarbij doet de Opdrachtnemer er goed aan om zo spoedig mogelijk, schriftelijk aan te geven waarom en hoeveel verlening hij nodig heeft.

Zijn de DNR 2013 van toepassing, dan is het mogelijk om op grond van artikel 10 de overeenkomst te wijzigen of te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. Vertragingen moeten op grond van artikel 19 en 20 schriftelijk en met opgave van redenen gemeld worden. Tot slot bevat artikel 25 een overmacht bepaling.

In de Algemene Voorwaarden Aanneming Funderingswerken (AVAF 2016), vindt men de vertragings-, overmacht- en wijzigingsbepalingen in de artikelen 7.5 t/m 7.8.

• Schade door vertraging

Hierboven gaf ik reeds aan op welke manier omgegaan moet worden met vertraging. Maar vertraging brengt doorgaans ook een kostenverhoging met zich mee. Die kosten kunt u in bepaalde gevallen aan de opdrachtgever in rekening brengen.

Aannemers hebben op grond van artikel 753 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek namelijk de mogelijkheid om de aanneemsom te verhogen als sprake is van kostenverhogende omstandigheden, die pas na het sluiten van de overeenkomst ontstaan of bekend worden en die aan de aannemer niet kunnen worden toegerekend. Voor die toerekening moet men wel in het achterhoofd houden dat de aannemer in beginsel het ondernemingsrisico draagt. Het compleet uitvallen van een werkploeg óf totale stagnatie van bouwmaterialen kunnen echter uitzonderingen vormen.

De UAV 2012 kleurt het begrip kostenverhogende omstandigheden nader in. In § 47 lid 1 UAV wordt aangegeven dat sprake moet zijn van een ‘aanzienlijke verhoging’. De Raad voor Arbitrage voor de Bouw houdt daarbij doorgaans een percentage van 5% aan. Daarbij biedt de UAV 2012 in § 6 leden 11 en 12 ook een grondslag voor bijbetaling door de opdrachtgever.  Indien sprake is van kostenverhogende omstandigheden die voortvloeien uit naleving van voorschriften die de opdrachtnemer niet behoefde te kennen, heeft hij recht op bijbetaling. Hierbij valt dus te denken aan crisiswetgeving en noodmaatregelen die van invloed zijn op de uitvoering van het werk.

Onder de UAV-CG 2005 is het lastiger om aanspraak te maken op bijbetaling c.q. schadevergoeding. In § 44 lid 1 sub b is namelijk geregeld dat dit slechts mogelijk is bij omstandigheden waarvoor de opdrachtgever krachtens de overeenkomst verantwoordelijk is. Verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor de gevolgen van een virus, vallen daar in beginsel niet onder. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel § 44 lid 1 sub c is wel opgenomen, maar dat wordt in de praktijk door rechters zeer terughoudend toegepast.

Bijbetaling dient onder toepassing van de DNR 2013 behandeld te worden in lijn met de artikelen 9 en 10. Er dient overleg tussen partijen plaats te vinden. Voor aanpassing van de opdracht – en dus ook de betaling – bestaat onder andere aanleiding als er sprake is van relevante wijzigingen van overheidsvoorschriften, of indien een behoorlijke vervulling van de opdracht extra werkzaamheden vereist.

Zijn de AVAF 2016 van toepassing, dan geven gewijzigde omstandigheden de opdrachtnemer het recht de uitvoering van de overeenkomst aan te passen op grond van artikel 7.8.. Daarbij dient de opdrachtnemer rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de opdrachtgever. De gewijzigde uitvoering mag als meer en minderwerk worden verrekend op grond van artikel 7.9.

Conclusie
De wet en de diverse algemene voorwaarden bieden houvast om te bepalen of recht bestaat op betaling, beëindiging of wijzing van de overeenkomst, (boetevrije) verlenging van de oplevertermijn en bijbetaling. De wet en de algemene voorwaarden bevatten geen van alle een specifieke regeling voor een gezondheidsrisico als de onderhavige. Het is dus van belang dat goed wordt gekeken naar de bedoelingen bij de wettelijke en overeengekomen bepalingen. Waar nodig kan ik u daar als specialist vastgoedrecht bij helpen.

Daarnaast blijft het ook een kwestie van goed je verstand gebruiken en rekening houden met wederzijdse belangen. In de meeste gevallen zijn beide partijen erbij gebaat dat het werk wordt voltooid. In overleg moet worden bepaald hoe.

Bent u ondernemer in de bouwsector en loopt u tegen problemen aan als gevolg van de coronacrisis? Neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met een van onze specialisten van de sectie Vastgoed en Overheid:

Mr. K.R. (Kevin) Stephan,
Mr. R.G.N. (Romana) le Roy,
Mr. F.W. (Frank) Horstman.

Lees ook onze andere artikelen over Corona-gerelateerde onderwerpen:

• De NOW regeling 2.0 voor de werkgever
• Corona-maatregelen vormen een gebrek voor rekening van verhuurder
• COVID-19 en het nakomen of afdwingen van contractuele verplichtingen
• Tijdelijke Ondersteuningsmaatregelen voor ZZP’ers
• Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud
• Ondernemers Opgelet! Crisismanagement
• Huurrecht en COVID-19 – Winkel dicht, maar wel huur betalen?
• Spoedwet tijdelijke huurovereenkomsten en andere nieuwe maatregelen
• Liquiditeitsproblemen door niet betalende klanten, wat nu?
• Telefonisch spreekuur: Hoe om te gaan met de gevolgen van Corona
• Spoedwet verlenging tijdelijke huurovereenkomsten
• Vakantiedagen en Corona: gedwongen om vakantie op te nemen?

Neem direct contact op