Begroten van schade: zwarte inkomsten

Inleiding

In deze blog richt ik mij met name op de wijze van begroting van schade(posten) en welke eisen er aan het bewijs gesteld kunnen worden wil de wederpartij verplicht zijn – of middels interventie van de rechter verplicht worden – om schade te vergoeden.

Begroting schade

Binnen het begrotingsproces kan er een onderscheid gemaakt worden tussen reeds geleden schade en nog te lijden schade. Voor de eerste categorie geldt dat er vaak gemakkelijk bewijs voorhanden is, omdat het slachtoffer door een fout van een ander op kosten is gedreven of minder is gaan verdienen. Moeilijker wordt het als een slachtoffer stelt dat de schade ook een toekomstige component heeft. De schade strekt zich dan vaak uit over een periode na de afwikkeling van de zaak en het slachtoffer ziet zich dan vaak geconfronteerd met een bewijsprobleem. Hoe kun je immers aantonen wat bijvoorbeeld je carrière zou zijn geweest zonder ongeval? Juist de fout van de veroorzaker heeft de mogelijkheid ontnomen tot het aantonen van een toekomstige carrière. Slachtoffers verkeren op dat punt in bewijsnood.

De Hoge Raad heeft dit reeds enige tijd geleden onderkend en geoordeeld dat er minder strenge eisen gesteld mogen worden aan de bewijsvoering als het gaat over toekomstige schade, meer specifiek als het gaat om een vordering voor toekomstig verlies aan arbeidsvermogen. Je zou gemakshalve kunnen zeggen dat de rechter (maar ook de aansprakelijke partij) met een zekere welwillendheid naar de onderbouwing van de vordering dient te kijken. Dat gaat niet zo ver dat er op voorhand van uitgegaan moet worden dat een slachtoffer tot aan de pensioengerechtigde leeftijd was blijven doorwerken, tenzij in de persoonlijke omstandigheden reden wordt gevonden om het tegendeel aan te nemen.[1] Recent heeft de Hoge Raad dit op 12 april 2024 nog maar eens verduidelijkt:

 “Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen het bestaat en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen als gevolg van een aansprakelijkheid-vestigende gebeurtenis te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis zou hebben verworven.  De stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in het kader van de vergelijking tussen feitelijke en de hypothetische situatie echter geen strenge eisen worden gesteld. Bij het vergelijken van de feitelijke en de hypothetische situatie moet naar redelijkheid worden ingeschat hoe het inkomen van de benadeelde zich zal ontwikkelen, respectievelijk hoe het zich zonder de gebeurtenis zou hebben ontwikkeld. Bij deze inschatting komt het aan op redelijke verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen in het arbeidsvermogen van de benadeelde na die gebeurtenis, respectievelijk zonder die gebeurtenis. Daarbij moeten goede en kwade kansen worden afgewogen, waarbij de rechter een grote mate van vrijheid heeft.”[2]

Ter onderbouwing van de stelling dat er sprake is van een toekomstig verlies aan arbeidsvermogen zal het slachtoffer dus voldoende gegevens moeten aandragen op grond waarvan het redelijk is om te veronderstellen dat er ook in de toekomst inkomsten uit arbeid genoten zouden worden in de hypothetische situatie zonder ongeval. Het slachtoffer moet op deze wijze draagvlak creëren voor de stelling dat er ook in de toekomst schade wordt geleden.

Hierbij speelt het arbeidsverleden natuurlijk een centrale rol, omdat aan de hand daarvan duidelijk wordt of, en zo ja, hoe een slachtoffer werkte en functioneerde vóór het ongeval. Alleen al dit gegeven schept immers een belangrijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen. Indien er een solide arbeidsverleden voorligt en het slachtoffer door het ongeval arbeidsongeschikt is geworden, dan kan de aansprakelijke partij moeilijk volhouden dat er in de toekomst niet te verwachten valt dat het slachtoffer zou blijven werken. Ook toezeggingen van de werkgever en functioneringsgesprekken kunnen van belang zijn om aan te tonen dat er een reële verwachting is dat het slachtoffer zou blijven werken, inclusief de daarbij behorende salarisverhogingen en carrièremogelijkheden. Ik laat hierbij de gezondheid van het slachtoffer en veel gevoerde causaliteitsverweren buiten beschouwing. Deze verweren komen in een volgende blog aan de orde.

Moeilijker wordt het als er geen arbeidsverleden is, aangezien er dan niet snel een reden voorhanden is om te veronderstellen dat het slachtoffer in de situatie zonder ongeval was gaan werken en meer was gaan verdienen dan het inkomen voor het ongeval. Het hangt ook hier sterk af van de specifieke omstandigheden van het geval en wat er aan indicaties voorhanden zijn om een toekomstig verlies aan arbeidsvermogen aannemelijk te maken. Hierbij spelen de leeftijd van het slachtoffer en de reden van het niet werken een belangrijke rol. Gaat het bijvoorbeeld om een schoolgaand kind, dan is het functioneren op school en zijn de hierbij behorende cijferlijsten van belang. Ook wordt de vordering veelal onderbouwd met statische gegevens of juist de afwezigheid van argumenten om te veronderstellen dat het slachtoffer geen loonvormende arbeid zou kunnen verrichten. Als voorbeeld noem ik de goed presterende student die door een ongeval arbeidsongeschikt is geworden. Er is dan niet snel een reden te vinden om te veronderstellen dat hij of zij na het afronden van de studie niet was gaan werken en zo een goed inkomen zou kunnen verwerven in de situatie zonder ongeval.

Zwarte inkomsten

Hoe zit het dan met gemiste en nog te missen zwarte inkomsten? Dat zijn inkomsten waarbij er geen belasting en premies zijn afgedragen. Deze fiscaal niet verantwoorde inkomsten zijn in de regel nog lastiger te bewijzen, omdat die buiten de administratie worden gehouden. Het zijn vaak cash betalingen die uit het zicht worden uitbetaald.

Mag een rechter een dergelijke bron van inkomsten betrekken in de begroting van de geleden en nog te lijden schade en zo ja, hoe werkt die begroting dan? In een arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000 was al bepaald dat er bij de schadebegroting rekening gehouden mocht worden met zwarte inkomsten.[3] Het feit dat deze inkomsten voor de fiscus zijn verzwegen, is volgens de rechter geen reden om deze niet bij de schadebegroting te betrekken. Het uitgangspunt is dat de te verhalen schade in beginsel gelijk is aan de netto equivalent van het zwart uitbetaalde bedrag. Dit is vervolgens bij het begroten van de omvang van de schade ook de praktijk geworden.

Als uitzondering wijs ik op een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland op 16 januari 2020 waarbij is geoordeeld dat er bij zwart geld sprake is van een niet rechtmatig belang en dat dit niet kan worden meegenomen in de schadebegroting.[4] Achmea heeft tevens een poging ondernomen om  zwarte inkomsten buiten beschouwing te laten bij de begroting van schade. Achmea stelde in een deelgeschil onder meer dat dit in strijd zou zijn met de openbare orde. Zowel de rechtbank als het gerechtshof volgden Achmea daarin niet, wat uiteindelijk heeft geleid tot het hierboven besproken arrest van 12 april 2024, waarin de Hoge Raad óók inging op de mogelijkheid om zwarte inkomsten te vorderen van de aansprakelijke partij. De Hoge Raad hierover:

 “Bij de begroting van de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen kan – voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het verrichten als zodanig rechtmatig is – rekening worden gehouden met inkomsten uit zwart werk van de benadeelde in de periode vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. Dat de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis dergelijke inkomsten had, duidt immers erop dat de benadeelde door arbeid inkomen kon verwerven, en zegt dus iets over zijn op dat moment bestaande arbeidsvermogen. Indien de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis inkomsten had uit zwart werk waarvan het verrichten als zodanig rechtmatig is, dient, overeenkomstig hiervoor in 3.1.2. is overwogen, te worden beoordeeld (i) of, en zo ja, in welke omvang de benadeelde in de hypothetische situatie deze werkzaamheden zou hebben verricht, dan wel ter vervanging daarvan andere werkzaamheden zou hebben verricht, en (ii) welk netto inkomen, na inhouding of afdracht van verschuldigde belasting en premie, de benadeelde met de hiervoor bedoelde werkzaamheden zou hebben ontvangen.”

De Hoge Raad bevestigt dus zijn eerdere lijn, maar voegt ook iets toe. De Hoge Raad maakt namelijk duidelijk dat er wordt aangeknoopt bij het verlies van het vermogen om arbeid te verrichten en niet zo zeer bij het verlies van de inkomsten die uit arbeid voortvloeien. Dit vraagt om uitleg.

Dat er geld wordt verdiend met werkzaamheden waarvan het verrichten rechtmatig is, staat meestal direct vast. Het gaat hierna om de vraag in welke omvang het slachtoffer deze werkzaamheden in de hypothetische situatie zou hebben verricht, dan wel ter vervanging daarvan andere werkzaamheden zou hebben verricht. Hiermee wordt duidelijk dat het verlies aan het vermogen tot verrichten van arbeid centraal staat. Pas indien hier een beeld over is, dan dienen de zwarte inkomsten in het kader van de begroting fictief wit te worden gemaakt. Dus de niet betaald verschuldigde belasting en premies moeten verdisconteerd worden, zodat de zwarte inkomsten uiteindelijk op een lager fictief nettobedrag uitkomen.

De Hoge Raad volgt Achmea niet in de door haar subsidiair voorgestane hoge bewijsdrempel dat gederfde zwarte inkomsten uitsluitend bij de begroting kunnen worden betrokken indien het slachtoffer stelt en – bij voldoende gemotiveerde betwisting – bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen.

Het gerechtshof had deze stelling van Achmea al in het voorliggende beroep verworpen met het oordeel dat er dan te zware eisen worden gesteld aan de bewijslast van het slachtoffer, waarbij het hof met het oog op de vaste jurisprudentie benadrukt dat er door het onrechtmatige handelen aan het slachtoffer de mogelijkheid is ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat er in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn geschied. Het gerechtshof:

 “In het geval dat het bestaan en de omvang van de door het slachtoffer gestelde zwarte inkomsten bewezen worden geacht – zoals gezegd rusten de stelplicht en de bewijslast in beginsel op het slachtoffer – moet vervolgens worden vastgesteld (of geschat) welke netto-inkomen hij zou hebben genoten, of zou hebben kunnen genieten, als hij over de inkomsten belasting en premie zou hebben afgedragen en hij de oproepkrachten wit had betaald. Voor zover aannemelijk zou zijn dat de beloning in dat geval dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest de werkzaamheden daarvoor te hebben willen verrichten, staat daarmee volgens het hof niet vast dat het slachtoffer dan, naast het bedrag dat hij al met andere witte werkzaamheden verdiende, geen inkomsten zou hebben gehad. Daarbij moet bedacht worden dat het slachtoffer in dat geval voor de verwerving van inkomsten andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het gaat immers om de begroting van de schade die het slachtoffer heeft geleden en lijdt wegens verlies aan verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk.”

Zwart werk kent tot slot wel een specifiek bewijs risico aangezien het geldstromen zijn die buiten de administratie om worden voldaan. Het slachtoffer kan dus niet gemakkelijk aantonen dat hij inkomsten genoot en dat hij die ook in de toekomst zou genieten. Hier kunnen met name verklaringen van opdrachtgevers soelaas bieden, maar deze zijn op hun beurt niet happig om de opdracht en de betaling(en) aan het papier toe te vertrouwen. Het is ook maar de vraag in hoeverre de aansprakelijke partij de verklaringen als bewijs erkend. Toch zijn er branches (met name de bouw) waarin zwart werk dusdanig gebruikelijk is dat de verzekeraars sneller geneigd zijn om met welwillendheid naar een dergelijke opgevoerde schadepost te kijken.

Conclusie

Indien het gaat om een vordering voor toekomstig verlies aan arbeidsvermogen dan worden er minder strenge eisen gesteld aan de bewijsvoering omdat het slachtoffer door de fout van de ander moeilijk bewijs kan leveren omtrent nog niet ingetreden toekomstige ontwikkelingen. Indien het slachtoffer zwarte inkomsten genoot voor het ongeval dan kunnen deze inkomsten – indachtig de hierboven besproken criteria – worden betrokken binnen de schadebegroting.

Indien u hier nog vragen over heeft, kunt u contact opnemen met Frank Veerman, LSA Advocaat. Telefoonnummer: 0255547819.

[1] Zie HR 14 januari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4277)

[2] Zie Vehof/Helvetia (ECLI:NL:HR:1998:ZC2654), alsmede als geciteerd r.o. 3.1.2. van het arrest van 12 april 2024 (ECLI:NL:HR:2024:568)

[3] ECLI:NL:HR:2000:AA8453

[4] ECLI:NL:RBNHO:2020:284