Een oplossing tegen schijnzelfstandigheid of verlies van contractsvrijheid?

Het arbeidsrecht is dynamisch. Het flexibele arbeidsrecht anno 2020 vormt daarvan het ultieme bewijs. Uitzenden, detacheren en payrollen zijn allang geen onbekende termen meer. Net zo kenmerkend voor het werkveld van tegenwoordig is het aantal zzp’ers: begin 2020 waren dat er circa 1 miljoen.

Juist in de huidige Covid-19 crisis wordt duidelijk hoe kwetsbaar zzp’ers kunnen zijn. Een zzp’er heeft geen arbeidsrechtelijke bescherming en ook sociale zekerheden kunnen ontbreken. Is dat (nog) wenselijk?

Advocaat-generaal De Bock adviseerde de Hoge Raad hier verandering in aan te brengen. Zij pleit voor een nieuwe benadering van de vraag of er in specifieke gevallen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Wanneer sprake van een arbeidsovereenkomst?
De wet spreekt van een arbeidsovereenkomst als er sprake is van een dienstverband (ook wel ‘gezag’ of ‘instructiebevoegdheid’), arbeid en loon. De Hoge Raad heeft daarbij al meer dan twintig jaar geleden bepaald dat het van belang is om te kijken of partijen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten.

Arbeidsovereenkomst, ook als dit niet is overeengekomen?
De Hoge Raad buigt zich momenteel over een zaak die deze uitleg op scherp zet. De zaak draait om een uitkeringsgerechtigde die vindt dat haar participatieplek bij de Gemeente Amsterdam eigenlijk een arbeidsovereenkomst was. Zij verrichtte namelijk hetzelfde werk als haar collega’s, terwijl haar collega’s uitzendkrachten waren en het loon dat bij de functie hoorde verdienden. Op grond daarvan zou zij recht hebben op nabetaling van loon.

De rechter in eerste aanleg en het gerechtshof oordeelden dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De vrouw ging naar de Hoge Raad.

De Bock gaat in haar advies aan de Hoge Raad in op de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere werkrelaties en legt daarbij de focus op het verschil tussen werknemers en zzp’ers. Zij  bepleit dat bij de beoordeling of een arbeidsrelatie ook een arbeidsovereenkomst is, het niet meer relevant zou moeten zijn wat partijen hebben bedoeld maar dat er uitsluitend gekeken moet worden naar hoe het er feitelijk aan toe ging. Kortom, er zou door de papieren werkelijkheid heen gekeken moeten worden.

Daarbij zouden de ‘organisatorische inbedding van het werk’ en de ‘afhankelijkheidspositie van de werkende’ het uitganspunt moeten zijn. Een echte zelfstandige zou dus ook echt zelfstandig moeten werken, wil er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.

Op basis van het voorgaande is De Bock in de zaak die voorlag van mening dat ook een participatieplaats kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, ook al is dat niet overeengekomen.

Gevolgen voor u
In de praktijk zou het beoordelingskader van De Bock vergaande gevolgen voor u kunnen hebben. Een overeenkomst tussen zzp’ers en een opdrachtgever kan dan immers als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt, ook al zouden beide partijen er expliciet mee hebben ingestemd hun werkrelatie buiten het bereik van de arbeidsovereenkomst te willen houden. Als zzp’er (voor zover daar dan nog sprake van is) kunt u zich dan beroepen op arbeidsrechtelijke bescherming. En als opdrachtgever (voor zover daar dan nog sprake van is) krijgt u te maken met het sociale zekerheidsrecht en met het pensioenrecht.

De discussie over zzp’ers en de kwalificatie van de arbeidsrelatie wordt op dit moment ook in de politiek gevoerd. Het is waarschijnlijk nog een paar maanden afwachten of de Hoge Raad de discussie in de politiek laat of – buiten het democratische proces om – het advies van De Bock zal volgen. Met alle gevolgen van dien.

Vragen?
Wij houden u op de hoogte over deze ontwikkelingen. Wenst u nu al advies of heeft u vragen? Neem dan vrijblijvend contact op met ons kantoor via 0255 – 547 800.

Vervolg op dit artikel